Teoria pura do Estado

kelsenKelsen e a teoria pura do estado

Para além da teoria pura do Direito, outro marcante fenómeno estadualista é a teoria pura do Estado (reine staatslehre) de Hans Kelsen (1881‑1973). O autor, tal como fez na teoria pura do direito, pretende abordar o Estado de forma radicalmente realista, libertando‑o tanto dos factos da realidade social, como das valorações éticas que, com ele, andam normalmente associadas.

O normativismo contra o sociologismo e o jus naturalismo No primeiro caso, pretende opor o normativismo ao sociologismo; no segundo caso, fazer um corte com o jus naturalismo. Quer libertar o Estado e o Direito daquilo que designa pela névoa metafísica, que os considera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia. Pretende um conhecimento do Estado isento de elementos ideológicos e, portanto, liberto de toda a metafísica e de toda a mística. Para ele, ao separar‑se com toda a clareza a teoria do Estado da política ‑ como Ética e Técnica social ‑ de um lado, e a ciência natural e a sociologia naturalista, por outro lado, realiza‑se o postulado da pureza do método O Estado é o Direito e o Direito é o Estado Neste sentido, considera que, Estado e ordem jurídica são uma e a mesma coisa.

O Estado é o direito e o direito é o Estado. Mais: todo o Direito é um Staatsrecht e todo o Estado um Rechtsstaat. E isto porque todo o Estado é um Estado de Direito no sentido de que todos os atos estaduais são atos jurídicos porque e na medida em que realizam uma ordem que há‑de ser qualificada de jurídica. Como sugestivamente afirma, o Estado é uma espécie de rei Midas que converte em Direito tudo quanto toca e que não há fim algum que o Estado possa prosseguir a não ser na forma do Direito. A validade e a vigência tomam o nome de poder: o poder do Estado não é uma força ou uma instância mística, que seria dissimulada por trás do Estado ou por trás do seu direito; não é senão a eficácia da ordem jurídica estadual. E isto porque toda a ordem jurídica é um constrangimento organizado.

Com efeito, para ser Estado, a ordem jurídica tem que ter o carácter de uma organização em sentido estrito. Do mesmo modo, o território é juridicamente conceitualizável: não passa do âmbito espacial de aplicação da ordem jurídica. Também a população constitui uma simples esfera de aplicação pessoal da ordem jurídica estadual. Como ele diz, logo que se reconheça ‑ como faz a teoria jurídica pura ‑ que o Estado é uma ordem de coação da conduta humana; e logo que se demonstre ‑ como faz também a mesma teoria ‑ que esta ordem de coacção não pode ser uma ordem diferente da jurídica, porque numa comunidade não há nem pode haver mais do que uma só ordem de coação que a constitua, também, que qualquer manifestação vital do Estado, qualquer ‘ato estadual’, tem que ser um ato jurídico, pois nenhuma ação humana pode ser qualificada de ato estadual senão tendo por base uma norma jurídica, em virtude da qual, por outro lado, se imputa essa ação ao estado, quer dizer, à unidade da ordem jurídica.

Kelsen salienta que o dualismo do Estado e do Direito provem de hipostasiar‑se a personificação, afirmando que esta expressão figurada é um ser real, e opondo‑a, assim ao Direito. E isto porque o elemento constituinte da comunidade política é uma ordem. O Estado não são os seus indivíduos; e a específica união dos indivíduos, e esta união é a função da ordem que regula o seu comportamento mútuo.

O Estado é uma comunidade política porque e na medida em que o meio específico com que esta ordem reguladora trata de alcançar o seu fim e a instituição de medidas coercitivas e é a ordem coercitiva que constitui a comunidade política a que chamamos Estado, é uma ordem jurídica. O que geralmente se chama ordem jurídica do Estado, a ordem jurídica imposta pelo Estado, é o próprio Estado.

Uma teoria de Estado sem Estado

Como diz Cabral de Moncada, no Estado kelseniano, todo o real desaparece, para ficarem só sombras … não passa de puro fantasma, como já alguém lhe chamou, cujo sangue é apenas lógica , constituído na sua substância por uma pirâmide só de normas, dedutivamente dependuradas de uma hipotética ‘norma hipotética’… e desligado de todas as restantes realidades deste mundo, quer interno, quer externo ‑ espécie, em suma, de alma sem corpo, sem vida, sem sangue nem nervos ‑ uma pura abstração e nada mais.

Se, a propósito de Kelsen, há quem fala de uma teoria do Estado sem Estado (Hermann Heller), outros consideram que o autor ao pôr em tal ponto o acento sobre o papel do Estado no Direito esboça, sem tomar conta, os contornos de um sistema de direito totalitário (Gérard Timsit).

Um sistema panteísta

Veja‑se, por exemplo, o que o próprio Kelsen considera como uma comunidade de indivíduos [...] aquilo que é comum a esses indivíduos; consiste unicamente na ordem que regula o seu comportamento. Trata‑se de um sistema que o mesmo Kelsen, aliás, reconhecia como panteísta. O Estado, como criador, é equiparado a Deus; o Direito, como criatura, faz as vezes do Mundo: assim como o caminho para uma autêntica ciência da natureza somente foi desimpedido através do panteísmo, que identifica Deus com o Mundo, quer dizer com a ordem da natureza, também a identificação do Estado com o Direito, o conhecimento de que o Estado é uma ordem jurídica, é o pressuposto de uma genuína ciência jurídica.

O próprio Kelsen considera que Rousseau gerou um Estado Ideal: a volonté générale de Rousseau ‑ expressão antropomórfica que indica a ordem estatal objetiva, válida independentemente da vontade dos indivíduos, volonté de tous ‑ é absolutamente incompatível com a teoria do contrato social que é uma função da volonté de tous. Mas esta contradição entre uma construção subjetiva e uma construção objetiva ou ‑ se se quiser ‑ esta passagem de uma posição inicial subjetiva a um resultado final objetivista não é seguramente menos característica da do pensamento de Rousseau do que do de Kant ou do de Fichte.

Teoria Pura do Estado

Contudo, foi com a teoria pura do Estado (reine Staatslehre) de Hans Kelsen (1881‑1973) que se atingiu o auge de uma conceção normativista de Estado, considerando-se que o Estado é o Direito e que o Direito é o Estado, onde o poder não passaria da eficácia da ordem jurídica estadual, o território, do âmbito espacial de aplicação da ordem jurídica e a população, da esfera de aplicação pessoal da mesma. Kelsen, com efeito, pretendia abordar o Estado de forma radicalmente realista, libertando-o tanto dos factos da realidade social, como das valorações éticas que, com ele, andam normalmente associadas.

No primeiro caso, pretende opor o normativismo ao sociologismo; no segundo caso, fazer um corte com o jus naturalismo. Quer libertar o Estado e o Direito daquilo que designa pela névoa metafísica, que os considera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia. Pretende um conhecimento do Estado isento de elementos ideológicos e, portanto, liberto de toda a metafísica e de toda a mística. Porque, ao separar‑se com toda a clareza a teoria do Estado da política — como Ética e Técnica social — de um lado, e a ciência natural e a sociologia naturalista, por outro lado, realiza-se o postulado da pureza do método. Neste sentido, considera que, Estado e ordem jurídica são uma e a mesma coisa.

O Estado é o direito e o direito é o Estado. Mais: todo o Direito é um Staatsrecht e todo o Estado um Rechtsstaat. E isto porque todo o Estado é um Estado de Direito no sentido de que todos os atos estaduais são atos jurídicos porque e na medida em que realizam uma ordem que há-de ser qualificada de jurídica. Como sugestivamente afirma, o Estado é uma espécie de rei Midas que converte em Direito tudo quanto toca e que não há fim algum que o Estado possa prosseguir a não ser na forma do Direito. A validade e a vigência tomam o nome de poder: o poder do Estado não é uma força ou uma instância mística, que seria dissimulada por trás do Estado ou por trás do seu direito; não é senão a eficácia da ordem jurídica estadual. E isto porque toda a ordem jurídica é um constrangimento organizado.

Com efeito, para ser Estado, a ordem jurídica tem de ter o carácter de uma organização em sentido estrito. Do mesmo modo, o território é juridicamente conceitualizável: não passa do âmbito espacial de aplicação da ordem jurídica. Também a população constitui uma simples esfera de aplicação pessoal da ordem jurídica estadual. Como ele diz, logo que se reconheça — como faz a teoria jurídica pura — que o Estado é uma ordem de coação da conduta humana; e logo que se demonstre — como faz também a mesma teoria — que esta ordem de coação não pode ser uma ordem diferente da jurídica, porque numa comunidade não há nem pode haver mais do que uma só ordem de coação que a constitua, também, que qualquer manifestação vital do Estado, qualquer ‘ato estadual’, tem de ser um ato jurídico, pois nenhuma ação humana pode ser qualificada de ato estadual senão tendo por base uma norma jurídica, em virtude da qual, por outro lado, se imputa essa ação ao estado, quer dizer, à unidade da ordem jurídica. Salienta mesmo que o dualismo do Estado e do Direito provém de hipostasiar-se a personificação, afirmando que esta expressão figurada é um ser real, e opondo-a, assim ao Direito. E isto porque o elemento constituinte da comunidade política é uma ordem.

O Estado não são os seus indivíduos; e a específica união dos indivíduos, e esta união é a função da ordem que regula o seu comportamento mútuo. O Estado é uma comunidade política porque e na medida em que o meio específico com que esta ordem reguladora trata de alcançar o seu fim e a instituição de medidas coercitivas e é a ordem coercitiva que constitui a comunidade política a que chamamos Estado, é uma ordem jurídica. O que geralmente se chama ordem jurídica do Estado, a ordem jurídica imposta pelo Estado, é o próprio Estado. Veja-se, por exemplo, o que o próprio Kelsen considera como uma comunidade de indivíduos … aquilo que é comum a esses indivíduos; consiste unicamente na ordem que regula o seu comportamento. Trata-se de um sistema que o mesmo Kelsen, aliás, reconhecia como panteísta.

O Estado, como criador, é equiparado a Deus; o Direito, como criatura, faz as vezes do Mundo: assim como o caminho para uma autêntica ciência da natureza somente foi desimpedido através do panteísmo, que identifica Deus com o Mundo, quer dizer com a ordem da natureza, também a identificação do Estado com o Direito, o conhecimento de que o Estado é uma ordem jurídica, é o pressuposto de uma genuína ciência jurídica.