Soberania

Jean_BodinConceito estabelecido por Jean Bodin (na imagem) em 1576, definido como la puissance absolue et perpétuelle d’une République. Charles l’Oyseau em 1610 identifica soberania e Estado. O direito público do começo do século XX considera-a como una, indivisível, inalienável e imprescritível. Carl Schmitt considera-a como a decisão em situação excecional. Soberania, essa construção teórica de Jean Bodin levada a cabo pela recuperação do conceito romano de majestas ou superioritas, que teve a sua degenerescência em Thomas Hobbes, o qual a transformou numa espécie de alma sem qualquer rasto de transcendente. Jean Bodin Jean Bodin nos seus Six libres de la République, de 1576, vai defini-la como la puissance absolue et perpetuelle d’une République. Bodin não inventou a palavra. Souverainité existe na língua francesa desde o século XIII e tornou-se de uso corrente, no seguinte. Ele próprio considera que a soberania é o mesmo que a majestas dos latinos e que a segnoria dos italianos. Mas o que Bodin considerava identidade, talvez não passe de mera homologia. Os romanos, por exemplo, haviam estabelecido o conceito de summum imperium e com ele queriam significar a forma mais alta do poder público que incluía o poder de comando militar e de jurisdição E, na Idade Média, fala-se num poder supranum, enquanto poder não vassalo de outro poder, um poder que, apesar de ser superior aos outros poderes, que, apesar de estar acima de outros poderes, tinha a mesma natureza dos poderes que lhe estavam por baixo. E um poder que também estava dependente da lei e do direito. Além disso, apesar de supranum, tal poder também não era a fonte ou o autor dos outros poderes. Então, a soberania era apenas um poder maior, um poder superior e preeminente (mayoria, superioritas ou preeminentia). Acontece apenas que, a partir do renascimento do direito romano, vão começar a ser utilizados vários tópicos justinianeus para a qualificação dos reis: -rex est imperator in regno suo -princeps superiorem non recognoscens -princeps a legibus solutus E é aqui que o jurista Bodin vai buscar os fundamentos da respetiva definição de soberania. Não disse nada de novo, mas dizendo coisas que já tinham sido ditas, disse-as de forma nova e num tempo oportuno. Disse, por exemplo, que a soberania não era simples poder, uma simples força. Porque quando a qualificou como perpétua, disse que se tratava de um poder que aspirava a uma legitimidade. É que o simples poder tende a ser temporário e é suscetível de transmissão por delegação, enquanto a soberania, conforme as palavras de Bodin, não é limitada nem quanto à autoridade, nem quanto à função nem quanto ao tempo. Um poder errático, um poder subversivo ou um poder revolucionário podem ser poder. Mas querem sempre passar mais além, isto é, atingir o Poder, conquistar a dimensão de perpetuidade, que só a soberania pode conceder, querem ir além da força e conquistar a legitimidade Atributos essenciais da soberania em Bodin Vejamos agora os atributos essenciais da soberania, segundo Bodin: o primeiro atributo é o direito de legislar: promulgar ou revogar as leis [... ] dá a lei a todos em geral e a cada um em particular, mas sem o consentimento de maior do semelhante, nem do menor que seja; o segundo, declarar a guerra e concluir a paz; o terceiro, nomear os mais altos magistrados e definir para cada um o seu ofício; o quarto, julgar em último recurso acima de todos os magistrados, incluindo o ter o direito de vida e de morte mesmo nos lugares onde a lei não concede clemência; o quinto, o direito de graça; o sexto, o direito de cunhar moeda; o sétimo, a determinação dos pesos e das medidas; o oitavo, o direito de arrecadar impostos. Os limites da soberania em Bodin Em Bodin, a soberania surge como um poder preeminente, isto é como um poder que não reconhece superior. Não é ainda um poder político concentrado. Era o mais alto poder do Estado. Não era o mais alto poder no Estado. Mesmo absoluto, o poder soberano continuava a ser limitado. Porque o abuso do poder deixava de ser poder. Era o primado do direito no Estado, era um poder absoluto e perpétuo, mas submetido ao Direito. Porque a soberania constituía um espaço jurídico submetido ao império do direito. Era um poder maior e um poder superior aos outros poderes, mas também um poder que do ponto de vista interno ainda se encontra sujeito a uma série de limitações: – está vinculado às leis fundamentais (leges imperii) – tem como limites o regime da família e da propriedade – necessita do consentimento dos governados, através dos Estados Gerais, para o lançamento dos impostos No plano das relações externas, de uma república com outra república: – está subordinada aos mandamentos divinos – está dependente da lei natural Como diz o próprio Bodin: quanto às leis divinas e naturais todos os Principes da terra estão sujeitos e não está no seu poder contrariá-los se não querem ser culpados de lesa-majestade divina, fazendo guerra a Deus sob a grandeza do qual todos os Monarcas do Mundo devem fazer jugo e baixar a cabeça com todo o temor e reverência [... ] Se a justiça é o facto da lei, a lei é obra do Príncipe, o Príncipe a imagem de Deus, é preciso que a lei do príncipe seja feita segundo o modelo da lei de Deus. Com efeito, para Bodin a soberania não era um poder naturalístico, à maneira da virtù de Maquiavel. Era um poder que partia do direito e que vivia dentro do direito. O nascimento do conceito O ano de 1576, dois anos depois de Alcácer Quibir e a doze da derrota da Invencível Armada, constitui um marco fundamental no processo constituinte do Estado Moderno. Numa França marcada por guerras civis religiosas, um adepto da tolerância e também membro destacado do partido dos malcontents ou politiques, Jean Bodin (1520‑1596), vai editar em francês os célebres Six Libres de la Republique, onde propõe como solução para o sangrento impasse o fortalecimento do poder real, através de um conceito novo: souverainité.. Com salienta Adriano Moreira, a liberdade que triunfa é a liberdade do Estado com o nome de soberania. Dez anos mais tarde, o mesmo autor elabora uma versão latina da mesma obra, De Republica, que circulará por toda a Europa e se vai transformar na bíblia organizacional de alguma coisa que está a constituir‑se, o Estado, mas que ele, curiosamente, nunca vocabuliza como tal, preferindo sempre as expressões république e civitas. Se na edição francesa define a soberania como la puissance absolue et perpetuelle d’une République, já na edição latina, a cognomina majestas, definindo‑a como summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas. Em ambas as edições refere que esse qualificativo é o mesmo que os latinos chamavam majestas e os italianos segnoria. A dominante jusnaturalista Truyol Serra chama a atenção para esta não coincidência, referindo que Bodin está ainda mergulhado na conceção jus naturalística tradicional. Este poder (puissance ou potestas), dito supremo (summa), absoluto e perpétuo, é naturalmente ab‑solutus, solto, livre das leis. Existe, contudo, para uma república qualificada como um reto governo de várias famílias e do que lhes é comum, com poder soberano (Republique est un droit gouvernement de plusieurs ménages, et ce que leur est commun, avec puissance souveraine, I, 7), dado que república sem poder soberano, que une todos os membros e partes da mesma e todas as famílias e colégios num corpo, já não é república, e isto porque também o navio não é senão madeira, se não tiver a forma de barco, quando a quilha, que sustenta os bordos, a proa, a popa e a coberta, são retiradas Trata‑se, no entanto, de um absolutismo moderado, porque não totalmente liberto de certos consensualismos jus naturalistas medievais. É um poder que, apesar de absoluto do ponto de vista interno, ainda se encontra sujeito a uma série de vinculações. Com efeito, para Bodin, o soberano ainda está vinculado a leis fundamentais, que designa como leges imperii; ainda tem como limites o regime da família e da propriedade; ainda necessita do consentimento dos governados, através dos Estados Gerais, para o lançamento dos impostos. A soberania da república é, sobretudo, absoluta face ao exterior. Apesar de continuar subordinada aos mandamentos divinos e à lei natural, já não depende do imperium nem do papado.

A soberania como decisão

Carl Schmitt, a este propósito, chama a atenção para o facto de Bodin no Cap. X do Livro do De Republica ter introduzido o conceito de decisão no coração da noção de soberania, quando considera que o príncipe deixa de estar vinculado à promessa que fez às instâncias inferiores se a necessidade é urgente. Aqui é que teria começado a teoria moderna do Estado e o verdadeiro conceito de soberania já que é soberano o que decide da situação excecional (Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet).

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Soberania como condição prévia da estadualidade

Ora, sendo a soberania uma abstração geométrica, um ponto que se atinge donde se pode desenvolver toda uma pirâmide, eis que a soberania passou a ser condição prévia da estadualidade. Logo, pela conquista, anexação, ocupação ou revolução, eu posso constituir um Estado ou estender a ação de um Estado já existente, através de um processo de expansão. A estadualidade passa a estar à disposição de todas as forças capazes de dominar um território e uma população. Todos os Estados passam a ser Estados em movimento. O direito passa a nascer de um ponto de não direito. As Repúblicas passam a ser potências A outra face da moeda na teoria da soberania tem a ver com o facto da mesma, como assinala Thomas Fleiner‑Gerster não ser uma consequência, mas sim uma condição prévia da estadualidade. O que implica que a estadualidade se encontre à disposição dos homens e significa que o carácter constitutivo do Estado pode ser adquirido ou suprimido pela conquista, anexação ou ocupação. Quando uma qualquer associação conquista a soberania sobre um determinado território, ela torna‑se soberana. As entidades estaduais podem, portanto, desaparecer, modificar‑se ou renascer. Encontra‑se aí a base teórica do colonialismo assim como o que serve para legitimar uma guerra justa. A estadualidade está à disposição de todas as forças que estão em condições de conquistar a soberania sobre um determinado território. Isto é, a partir da teoria da soberania todos os Estados passaram a ser Estados em Movimento propulsionados pela força, principalmente a partir de Althusius, que vai transferir a titularidade da soberania, que passa do rei ou príncipe para toda a comunidade. Os Estados deixam de ser Repúblicas e transformam‑se em potências e a sociedade internacional, em lugar da harmonia do teatro do mundo, passa a ser uma espécie de teatro de operações de Estados, como pessoas em ponto grande, passam a ser uma ordem estabelecida, uma positividade sem transcendente onde tem razão quem vence, onde a razão da força é mais forte que a força da razão.

Soberania divisível

Voltando à nossa Constituição, temos que com a adesão à Comunidade Europeia, como que aderimos a um conceito de soberania divisível. Com efeito, a soberania dita una e indivisível passou a poder delegar-se numa organização internacional. Deste modo, embora o Estado sempre possa avocar as parcelas de soberania delegadas, o facto é que volta a estar em vigor aquele conceito medieval de soberania divisível, o mesmo que foi retomado pelos federalistas americanos. Aliás, a tendência para a criação de grandes espaços no plano político, económico e militar levou a que tanto os pequenos Estados como as médias potências se aproximassem em impossibilidade de autarcia, numa altura em que as próprias superpotências se têm de abrir à aldeia global das trocas. Mesmo no plano político, a soberania, hoje, tende, cada vez mais, a ser uma espécie gestão de interdependências. Todas as soberanias dos atuais Estados que se proclamam independentes e soberania, dos pequenos e médios Estados e das próprias potências e superpotências, são sempre soberanias limitadas ou condicionadas. A soberania como degenerescência Diremos, como Hayek: a conceção de soberania funda-se sobre uma construção lógica enganadora, que parte do postulado que as regras e instituições existentes derivam de uma vontade unânime que as procura instaurar. Ora, ao contrário do aparecimento de uma tal vontade prévia, capaz de impor ao povo tal regra que lhe agrada, uma sociedade de homens livres pressupõe que todo o poder é limitado pelas crenças comuns que os fizeram juntar, e que onde falta adesão nenhum poder pode acontecer. É que uma omnipotência de qualquer autoridade, decorrente da fonte do seu poder é, assim, essencialmente, uma degenerescência provocada pela ótica construtivista do positivismo jurídico, e que se manifesta em todo o lado onde a democracia existiu durante um certo tempo
Soberania do assentimento da consciência individual (Hauriou).

Soberania e absolutismo

Com a centralização e o concentracionarismo do absolutismo, a soberania vai ser instrumentalizada pelo princípio do princeps a legibus solutus do L’État c’est moi. Isto é, passa-se da soberania de direito internacional – a de Bodin – à soberania de direito interno. Isto é, aquilo que era a qualidade de um Estado na relação com outros Estados, passa a ser uma qualidade do estado na relação do poder central com os indivíduos e os grupos dele dependentes. Passa a ser instrumento da centralização e da concentração do poder, eliminando as resistências dos poderes periféricos e dos corpos intermediários, a todos unidimensionalizando na qualidade de súbditos.

Soberania é governar e governar é agir (Renard)

Soberania e positivismo

Para completar o edifício, bastava que John Austin, no século XIX, estruturasse a teoria positivista da soberania, marcada pelo princípio da oboedientia facit imperantem, segundo a qual a soberania é determinada pela adesão ou submissão de um povo relativamente ao seu governo. Para o mesmo autor o que faz surgir a qualidade soberana é o facto de irromper um hábito de obediência de uma determinada sociedade face a uma qualquer entidade que passa a ser considerada como superior, e que é essa obediência que também leva a que uma determinada sociedade se transforme em sociedade política. Assim o direito positivo não passaria de um director circuitous command of a monarch or sovereign number to a person or persons in a state of subjection to its author. Isto é, o direito positivo passou a ser um produto do Estado. Deixou de estar comandado por um direito natural transcendente e, consequentemente, veio tornar problemático que o Estado tivesse o Direito como fundamento e limite de si mesmo. Mais uma vez o direito passou a ser um príncipe, embora coletivo. Logo, pode conjugar-se uma nova lógica. É a obediência que faz o imperante. O soberano é absoluto porque não está limitado a não ser pela sua própria vontade. O soberano não está limitado pelo direito, porque é ele que cria o direito. O soberano nem sequer está dependente das próprias leis que edita. Aquilo que o príncipe quer, aquilo que o príncipe diz tem valor de lei. O Direito deixa, pois, de ser fundamento e limite do soberano. A soberania enquanto circuito direto de comando é determinada pela adesão ou submissão de um povo relativamente ao seu governo. A qualidade soberana nasce de um hábito de obediência de uma determinada sociedade face a um superior. O soberano, como vai dizer Carl Schmitt, é aquele que decide numa situação excecional. Duguit Depois, com Duguit, a soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. É um poder de vontade independente e unificado. É a competência da sua competência, dado que não deriva de nenhuma outra vontade que lhe seja superior. E no mesmo território não pode haver outra vontade soberana

Soberania em António Ribeiro dos Santos

António Ribeiro dos Santos refere que todo o governo é um estabelecimento civil que não destrói os direitos da natureza; se o vassalo renuncia à sua liberdade como cidadão, ele a conserva como homem. Chega mesmo a distinguir entre a soberania absoluta (aquela em que o Príncipe pela constituição do reino recebe a coroa sem condição alguma e modificação; e tem autoridade de governar a seu arbítrio, e de exercitar todos os direitos da majestade, sem outra obrigação, que a lei de Deus, a lei natural e o bem do Estado) da soberania limitada (a que tem pela constituição fundamental certos limites, ou maneiras particulares de exercitar o sumo império, isto é, em que o uso do poder soberano é ligado a certas leis positivas e convencionais do estado, a certas regras fixas e constantes, que foram impostas ao Príncipe, e de que ele se não pode jamais desviar no exercício de seu poder: estas modificações e restrições na maneira de exercitar o poder, são as que constituem as leis fundamentais e positivas da nação, e as que caracterizam os Estados, onde a soberania é limitada). Assim, conclui que por consequência na monarquia absoluta o Príncipe pode obrar segundo o seu juízo; na limitada, segundo o seu juízo e o da nação, ou segundo as condições, que lhe foram postas

Soberania em Carré de Malberg

A soberania não pode ser ao mesmo tempo estatal e nacional, a não ser que a Nação e o estado formem uma só pessoa. E aí temos o Estado-Nação, enquanto monismo, enquanto confusão entre Estado e Nação. O Estado não pode ser limitado pelo direito que é posterior ao Estado. O Estado só pode limitar-se pela autolimitação. O Estado é unidade e unanimidade. Tem uma puissance que não deriva de nenhum outro pouvoir e não pode ser igualizado por qualquer outro poder.

Soberania em Duguit

Para Léon Duguit, a soberania é um simples poder de vontade comandante, uma vontade superior a todas as outras vontades existentes num determinado território, pelo que as relações entre a vontade soberana e as vontades não soberanas são necessariamente desiguais, dado existir uma vontade superior e outras vontades subordinadas. Poder de vontade independente e unificado A soberania é, assim, concebida como um poder de vontade independente e unificado. Porque, em primeiro lugar, não deriva de nenhuma outra vontade que lhe seja superior, dado ser a competência da sua competência; em segundo lugar, porque a soberania é una, atendendo a que num mesmo território não pode haver outra vontade soberana. Logo, a soberania tem que ser indivisível, inalienável e imprescritível. Duguit, com efeito, considera que o Estado não é uma pessoa coletiva soberana, mas muito simplesmente uma sociedade na qual um ou vários indivíduos designados como governantes possuem poderio político, isto é, um poder de constrangimento irresistível; o exercício deste poder de constrangimento é legítimo, quando visa realizar os deveres que incumbem aos governantes. Mas um governo não existe e não pode manter‑se senão quando se apoia em certos elementos de força existentes no país e quando, por outro lado, cumpre uma missão social que se impõe a todos, isto é, desenvolver a solidariedade social. Contudo, os governantes não podem fazer nada que seja contrário à regra do direito, isto é, têm que se abster de qualquer ato que leve a um atentado contra a solidariedade social e o sentimento de justiça. Estão, assim, limitados negativamente e positivamente, pelo direito: negativamente, porque não podem fazer nada que seja contrário à regra do direito; positivamente, porque são obrigados a cooperar com a solidariedade social.

Soberania em Hobbes

Em Thomas Hobbes, por exemplo, o soberano é aquele para quem eu transmito os meus direitos ilimitados; logo tem direitos ilimitados Autoriza essa pessoa e abandono-lhe o meu direito de me governar a mim mesmo, com a condição de que tu também abandones o teu direito e que autorizes todas as suas ações da mesma maneira. Assim, porque fui eu que transmiti ao soberano os meus direitos ilimitados, eu sou o autor de todos os atos do meu soberano. O meu soberano é o meu Representante. O corpo político é portanto uma realidade artificial, uma realidade que me é exterior. O indivíduo não tem dentro de si nenhuma dimensão social. A soberania é a maior força e a mais alta autoridade humana. Tem como sinónimos comando e domínio supremo. É o poder e direito de comandar e consiste no facto de cada um dos cidadãos transferir todas as suas forças e poderes (potentiae) para aquele indivíduo ou para aquela assembleia. Ela não significa mais do que a renúncia ao direito de opor resistência.

Soberania em Althusius

Apesar de tudo, a moderação, à maneira de Bodin, ainda tenta resistir. Vejamos a teorização de Althusius, que não só advoga uma soberania limitada, como a transfere do soberano para a comunidade. Segundo as suas próprias palavras, há um direito do reino, cada reino tem direito de majestade, isto é, de maior estado e poder. Tem como objetivo suficiência para conservação da vida, boa ordem e boa legislação da consociação universal e a elas se dirigem as ações de todos e cada um dos seus membros, e a estas ordena os ofícios correspondentes. E este direito supremo de jurisdição universal é forma e essência substancial da majestade ou daquele maior estado. Necessário é pois que a República seja suficiente para viver bem segundo a comunidade política, não necessite de ajuda alheia, nem dependa de outrem, mas para defender-se contra toda a força e injúria e manter-se salva e segura; o qual é o maior e mais seguro fundamento do reino. Pois o poder exterior, oferecido e prestado, nunca é de fiar, útil ou permanente. E este poder do reino ou de corpos consociados é um sempre, não vários poderes, como uma alma, não várias mandam no corpo físico. Por isso, critica todos os que consideram que este poder está livre da lei civil e da lei divina. : fazer livre da lei civil o poder é também nalgum sentido despojá-lo dos vínculos da lei natural e divina. Pois não existe nem pode existir lei civil que não tenha algo de mescla da equidade imutável, natural e divina. O supremo poder livre da lei de nenhum modo pode atribuir-se ao rei ou aos optimates [... ] Pois quanto maior é o poder que se concede, sempre é menor que o poder daquele que o concede, dado que há preeminência e superioridade do concedente, não pode haver dupla majestade do reino e do rei, atendendo à superioridade do poder. Defende, assim, uma soberania popular inalienável: diz-se universal, preeminente, primeira e suprema, não porque esteja desligado da lei, ou poder absoluto, mas respeito do poder subordinado, particular, especial, que depende, brota e flui daquele, volve a seu tempo ao mesmo, e está ligado a certos lugares. Nestes termos, elenca os seguintes poderes especiais de majestade:

  • Comércio (direito de ordenar o comércio, contratos e negociações públicas, terrestres e marítimas, o que hoje poderíamos dizer como coordenação e poder de intervenção nos negócios privados e na economia)
  • Moeda (direito de cunhar e selar moeda, que se cria como mercadoria pública eleita com aprovação do povo ou do reino por meio do supremo magistrado)
  • Língua (a língua ou idioma a introduzir no território)
  • Cargos públicos do reino (cuidado e poder de admitir e distribuir cargos)
  • Privilégios e concessão de regalias, nomeadamente de imunidades e de dignidades.

Soberania em Rousseau

Contudo, a partir de Rousseau a soberania passa a entender-se como exercício da vontade geral, algo de indivisível e de alienável, dado que o poder é suscetível de se transmitir a vontade, não Assim, as cláusulas do contrato social reduzem-se à alienação total de cada associado com todos os seus direitos a toda a comunidade. Porque o contrato social dá ao corpo político um poder absoluto sobre todos os seus membros.