Divisão de poderes

Ver Separação de poderes.

Divisão é o contrário de concentração. Implica a ideia de poder desdobrado em vários poderes. Pode haver divisão funcional sem divisão orgânica.

Divisão de poderes que é caraterística do consensualismo das constituições históricas e não da balança de poderes mecanicista, que aparece no construtivismo das constituições escritas do século XIX ou nas teorias do equilíbrio das potências da sociedade internacional.

Michel Debré, desenvolvendo estas permissas, considera mesmo que “não existe separação de poderes, porque a responsabilidade da vida social é indivisível. As Constituições que dividem a autoridade em fatias levam as sociedades à anarquia”.

Em segundo lugar o Estado dos Hebreus optou por uma separação de poderes entre poetas e soldados, entregando o poder de interpretar as leis a uma tribo e o poder militar a outra.

Hauriou - O primado do poder executivo afirma‑se em tempo de crise, quando à separação de poderes é necessário substituir uma certa concentração de poderes.

Bento Espinosa é o pensador da encruzilhada, onde surge um primeiros pensamentos integralmente democráticos dos tempos modernos, considerando-se a ideia de liberdade como fim da república, delineando-se o princípio da separação de poderes, defendendo-se a estrutura federativa do Estado e chegando-se até à consideração da comunidade internacional como efeito de um contrato social internacional.

John Locke, a quem cabe a consagração do princípio da separação de poderes e o entendimento da governação como um trust. É deste modo que Locke funda o moderno princípio da separação de poderes. Primeiro, a separação entre o poder civil e o poder religioso; depois, o próprio mecanismo da separação dos vários poderes do poder civil.
Porque no soberanismo absolutista, o poder supremo não só não admitia o controlo fáctico, da divisão e separação de poderes, como o próprio controlo normativo, nomeadamente pela não admissão do conceito de abuso do poder, esse poder supremo que, em nome de um terrorismo da razão, acabou por ser a fonte primordial do próprio terrorismo de Estado.

De uma forma mais concreta, só o poder pode travar o poder, pelo que tem de haver divisão e separação de poderes, embora sempre se reconheça uma inevitável contradição ontológica: porque a potestas pode alcançar-se através da potentia; porque a potestas exige potentia. Mas a justiça também precisa da força para não ser impotente…

Segundo Georges Burdeau, seria a forma de governo oposta à monocracia. Nela, em lugar de confundir com uma vontade única, o Poder do Estado só se imporá por efeito de um acordo entre as vontades de vários órgãos, de tal maneira que a eficácia de cada uma delas se subordinará ao consentimento de todas as outras.

Teoria da divisão de poderes assenta num conceito não despótico: “para que não se possa abusar do poder é necessário que, pela disposição das coisas, o poder trave o poder (le pouvoir arrete le pouvoir). E isto porque “todo o homem que tem poder sente inclinação para abusar dele, indo até onde encontra limites”.

Com efeito, Montesquieu anteviu que o poder está sujeito a uma lógica espiral que não se encontra a si mesma. Chega, inclusive, a admitir que não basta que o poder seja controlado pelas leis, dado que estas podem ser abolidas e que a prática tem demonstrado que nos conflitos entre as leis e o poder, este costuma sair vitorioso.
Assim, considerava que o sistema de pesos e contra‑pesos devia passar pelo interior de cad um dos poderes, onde se devia distinguir uma faculdade de estatuir (estatuer) e uma faculdade de vetar (empêcher). A primeira é “o direito de ordenar por si mesmo ou de corrigir aquilo que foi ordenado por outro”; a segunda, “o direito de tornar nula uma resolução tomada por qualquer outro”.

Segundo Charles Eisenmann, para Montesquieu, a separação de poderes tem a ver com a ideia de governo misto e com a consequente hierarquia de poderes. Haveria uma função, a judiciária, a quem caberia dizer e ler a lei e dois poderes, o executivo e o legislativo, apoiando‑se em três forças sociais (o rei, a câmara aristocrática e a câmara popular), que permitiriam associar a aristocracia, o povo e o soberano. Montesquieu assumir‑se‑ia, assim, como um reformador gradualista das instituições do ancien régime, como um verdadeiro conservador.