Direito

Socorramo-nos, em primeiro lugar, do modelo dominante do conceitualismo normativista, entre nós brilhantemente ensinado pelo querido Professor Castro Mendes, para quem o direito é um sistema de normas de conduta social assistido de proteção coativa. Trata-se de uma perspetiva clássica, já detetável em Irnério, para quem é próprio do direito propor querendo; isto é, sujeitar com certa autoridade (iuris autem idem proponere volendo, scilicet aliquantum auctoritate subiecti). A mesma linha de pensamento que se manifesta na perspetiva neopositivista de Angel Latorre: com o termo Direito designamos um conjunto de fenómenos sociais entre os quais existem certos elementos comuns: o tratar-se de normas de conduta obrigatórias numa comunidade e garantidas por um mecanismo de coação socialmente organizado. Outras definições com o mesmo sentido podem ser referidas. Para Ernest Roguin, o direito é a ordem segundo a qual um facto social deve ser seguido de um outro facto social com sanções forçadas em caso de não execução. Para Léon Duguit, é a regra de conduta que se impõe aos indivíduos vivendo em sociedade, regra cujo respeito é considerado num dado momento por uma sociedade como a garantia do interesse comum e cuja violação implica uma reação contra o autor dessa violação. Para Georges Scelle: o direito é um imperativo social que traduz uma necessidade nascida da solidariedade natural. Próxima destas, está a postura de Max Weber, para quem o direito existe quando uma ordem, está garantida externamente pela probabilidade da coação (física ou psíquica) exercida por determinado grupo de pessoas cuja função específica consiste em forçar a observação dessa ordem ou castigar a sua violação. Por outras palavras, aquela perspetiva, segundo a qual a ordem jurídica implica a probabilidade da ordem ser mantida por uma instância especial, por um quadro específico de homens que usarão a força física ou psíquica com a intenção de obter conformidade com a ordem, ou de impor sanções pela sua violação.

Aliás, Weber, identificando direito com ordem de constrangimento, distingue a convenção (Konvention) do direito (Recht), dado que aquela ordem existe quando a sua vigência está garantida externamente pela possibilidade de que, dentro de determinado círculo de pessoas, um comportamento discordante tropeçará com a reprovação (relativamente) geral e praticamente sensível. Falta ao costume o quadro de pessoas especialmente ocupadas em forçar a sua observação, isto é, especialmente ocupadas em garantir o seu cumprimento. Observa mesmo que o decisivo no conceito do direito … é a existência de um quadro coativo, dado não poder qualificar-se como jurídica uma ordem garantida externamente apenas pela expetativa de reprovação ou represálias, isto é, convencionalmente e pela situação de interesses, sem que exista um quadro de pessoas particularmente encarregadas de impor o seu cumprimento. Nesta senda, Gaston Jèze define o direito como o conjunto das regras de conduta social que a maioria dos homens de um determinado país consideram justas e socialmente úteis ou que o direito de um país é o conjunto das regras – que se julgam boas ou más, úteis ou nefastas – que, num determinado momento, são efetivamente aplicadas pelos práticos e pelos tribunais. Saltemos para a perspetiva anglo-saxónica expressa por John Rawls, para quem o direito é uma ordem de regras públicas, dirigida a pessoas racionais, a fim de regular a sua cooperação e de dar peso apropriado à liberdade, estabelecendo-se uma agência coercitiva, que tem, no mínimo, o exclusivo das mais extremas formas de coerção e dispõe de uma autoridade final sobre um certo território bem definido. Contudo, o mesmo autor logo salienta que o estabelecimento de uma agência coercitiva só é racional se essas desvantagens forem menores que a perda da liberdade diante da instabilidade. O célebre jurista romano Celso, por exemplo, considerava o direito como ars boni et aequi, a arte do bom e do equitativo. Em Dante, o direito era a proporção real e pessoal de cada homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói. Contudo, se dermos um salto para a névoa metafísica de Hegel, eis que o domínio do direito é o espírito em geral; aí a sua base própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seu destino e que o sistema do direito é o império da liberdade realizada, o mundo do espírito produzido como uma segunda natureza a partir de si mesmo. H. Lévy-Ullman, neste século, vem considerá-lo como a delimitação do que os homens e os seus agrupamentos têm a liberdade de fazer ou não fazer, sem incorrerem numa condenação, num embargo, num jogo particular da força. Giorgio del Vechio, por seu lado, refere-o como a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio ético que as determina, excluindo delas qualquer impedimento (il coordinamento obiettivo delle azioni possibili fra più soggeti, secondo un prinzipio etico, che le determina escendendine l’impedimento), porque o direito seria uma ética objetiva ou inter-subjetiva, por oposição à moral, considerada como mera ética subjetiva. Dentro da mesma linha neo-kantiana, Miguel Reale fala na vinculação bilateral-atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores da convivência, enquanto José Carlos Moreira o qualifica como expressão de um justo imposto coativamente como necessário. Já Castanheira Neves, misturando a filosofia dos valores com a teoria da natureza das coisas, de feição existencialista, entende-o como uma intenção axiológico-normativa que se manifesta como um sistema aberto de realização histórica. Pinharanda Gomes, muito neo-escolasticamente, depois de considerar o nome como metáfora da geometria para designar o que não é torto, nem curvo, mas reto, define-o como a razão da justiça, ainda quando o exercício humano da justiça esteja carregado de imperfeições. Paul Ricoeur, no seu neo-hegelianismo personalista e institucionalista, fala no direito como a esfera de realização da liberdade numa obra que é instituição. Ora, não é por acaso que outros proclamaram exatamente o contrário. O leninista Stucka dizia que o direito é um sistema (ou um ordenamento) de relações sociais correspondente aos interesses da classe dominante e tutelado pela força organizada desta classe. O estalinista Vysinskij (1883-1954) não se coibia de repetir o Manifesto Comunista de 1848, considerando que o direito é o conjunto das regras de conduta que exprimem a vontade da classe dominante, legislativamente estabelecida, e ainda dos seus costumes e das regras de convivência sancionadas pelo poder estatal, e cuja aplicação é garantida pela força coerciva do Estado a fim de tutelar, sancionar e desenvolver as relações sociais e os ordenamentos úteis e convenientes para a classe dominante. Assim, proclamava que, no caso do seu país, o direito é um sistema de normas estabelecidas com força de lei pelo Estado dos trabalhadores, e expressão da vontade de todo o povo soviético, orientado pelas classes trabalhadoras chefiadas pelo partido comunista para a proteção, desenvolvimento e fortalecimento das relações socialistas e formação de uma sociedade comunista. E o ministro hitleriano da justiça, no congresso do partido nazi realizado em Leipzig, em 1933, assinalava muito mais simplesmente que direito é tudo aquilo que for útil ao povo alemão, e injustiça tudo aquilo que for prejudicial ao povo alemão… Com efeito, ambos os totalitarismos, estalinista e nazi, seriam incapazes de considerar o homem como um fim em si mesmo e não poderiam proclamar a autonomia do jurídico e das restantes regras de conduta justa, que devem ter um caráter não finalístico. Nos dois casos estamos perante aquele finalismo que, segundo Castanheira Neves, tende a substituir os valores pelos fins – uma pressuposta e comunitária contextual validade axiológica por um contingente finalismo político-social, a que também aderem os recentes neo-positivismos utilitaristas.

Etimologia

Para acentuarmos a complexidade da palavra direito, basta atentarmos nas aventuras etimológicas e na evolução semântica da mesma e dos respetivos antecedentes. Comecemos por ius, o nome romano equivalente, que, segundo o nosso saudoso mestre Sebastião Cruz poderia ter vindo de iussum (ordem); do sânscrito yu, que significava liame ou ligação; do sânscrito ious, também entendido como algo procedente da divindade ou até de Iouves, a forma antiquíssima de Júpiter. Já o nosso direito (derecho em castelhano, droit em francês, diritto em italiano) procede do termo directum e este de de+rectum, significando, no tradicional símbolo da balança, que o fiel da mesma está ao meio, totalmente aprumado, com os dois pratos ao mesmo nível. Este rectum também deu origem ao right inglês e ao Recht alemão. Daí que, a partir do século IV, comece a falar-se num ius directum, que significaria o direito justo. Nestes termos, o professor de direito romano conclui que é deste derectum (directum) de fundo religioso, que começa a preponderar sobre jus dos séculos VI-IX, carregado de morale (da filosofia estóica) e cristianizado, que procede o “Direito” dos povos de língua românica, e portanto a nossa conceção de Direito, em que o Direito é tão moral, que deixa de ser “jurídico”, se atentar abertamente contra a Moral.

Direito Civil

Atualmente, uma das divisões do direito privado, ao lado do direito comercial e do direito internacional privado. Em Roma era o direito próprio da cidade (jus proprium civitatis). Na Idade Média servia para designar o direito romano, opondo-se ao direito canónico. Na Idade Moderna passou a designar o direito privado e o direito público de cada unidade política (é o sentido da Institituições de Direito Civil Português de Melo Freire). Porque até então sociedade civil ainda era sinónimo de sociedade política. Em alemão, diz-se direito dos burgueses.

Direito cosmopolita

Segundo Kant, o direito humanitário ou direito da humanidade, o direito que rege a associação de toda a humanidade, cujo último fim é a civilização e o último grau a sociabilidade humana.

Direito Pátrio

Nos termos dos Estatutos pombalinos de 1772, segundo os modelos do jusracionalismo, então, dominantes, havia uma cadeira de Direito Público Universal e outra de Direito Público Interno ou Direito Pátrio Público Interno ou Económico. Contudo, a partir de 1805 (Alvará de 16 de janeiro sobre o plano de estudos), estas duas cadeiras desdobraram-se: para além de duas cadeiras de direito natural, no primeiro ano, uma com o direito natural em sentido estrito e outra com o direito público universal e das gentes, passaram a existir duas cadeiras sintéticas de direito português (uma, sobre o direito pátrio público e outra, sobre o direito pátrio particular). Também foi neste ano de 1805 (Aviso Régio de 7 de maio) que o compêndio adotado para as cadeiras de direito pátrio passou a ser o manual de Pascoal José Melo Freire dos Reis, Institutiones Juris Civilis Lusitani, cum Publici tum Privati, em 4 tomos, Lisboa, 1779. Do período, mercem também destaque as lições de Francisco Coelho de Sousa São Paio, Preleções de Direito Pátrio Público e Particular, 1783, e de Ricardo Raimundo Nogueira, Preleções de Direito Público Interno de Portugal, 1786. Sobre a matéria de ensino do direito em Portugal, M. J. DE ALMEIDA COSTA, Leis , Cânones , Direito, in Dicionário de História de Portugal, dirigido por Joel Serrão, Lisboa, Iniciativas Editoriais, III, , pp. 453-471, e O Ensino do Direito em Portugal no Século XX. Notas sobre as Reformas de 1901 e de 1911, in Boletim da Faculdade de Direito, XXXIX, pp. 31-106, Coimbra, 1963, bem como PAULO MERÊA,  Lance de Olhos sobre o Ensino do Direito (Cânones e Leis), desde 1772 até 1804, in Boletim da Faculdade de Direito, XXXIII (1957), Coimbra, 1958, pp. 187-214; Esboço de uma História da Faculdade de Direito. 1º período: 1836-1865, Boletim da Faculdade de Direito, XXVIII (1952), Coimbra, 1953, pp. 99-180; Esboço de uma História da Faculdade de Direito. 2º período: 1865-1902, Boletim da Faculdade de Direito, XXIX (1953), Coimbra, 1954, pp. 23-197; O Ensino do Direito em Portugal de 1805 a 1836, in Jurisconsultos Portugueses do Século XIX, Lisboa, Ordem dos Advogados, 1947, pp. 149 ss.

Direito e Força

Sobre as relações entre o direito e a força, é habitual a referência a duas posturas extremas. De um lado, o optimismo antropológico, próximo da moral de convicção, marcado por um eticismo absoluto, onde se proclama que o direito nada tem a ver com a força ou, por outras palavras, que o direito é superior ao poder. Em oposição, está a perspetiva do pessimismo antropológico, marcada pela moral de responsabilidade, para a qual o direito não passa de uma expressão da força. Neste sentido, Bento Espinosa diz que as leis contêm os homens como se contém um cavalo com a ajuda de um freio. E Jhering proclama que o direito é a política da força.

Entre os primeiros, conta-se, por exemplo, Emmanuel Mounier para quem não é o direito que nasce do poder, é o poder, elemento estranho ao direito, que deve incorporar-se no direito para ser transformado em direito. Porque, como também salienta Georges Gurvitch, ninguém pode ser democrata se não afirmar a soberania do direito sobre o poder.

Esta também é a posição da doutrina social da Igreja Católica. Neste sentido, Pio XII considera: com o mais completo desprezo de qualquer limite e consideração, o império da violência externa, a mera posse do poder, sobrepôs-se às normas da ordem reguladora da convivência humana, as quais, dimanando de Deus, estabelecem as relações naturais e sobrenaturais que medeiam entre o direito e o amor aos indivíduos e à sociedade. Já entre os que consideram o direito como simples expressão da força, estão todos aqueles defensores da conceção monista e piramidal do político que não distinguem entre Estado-aparelho de poder e Estado-comunidade. Ou os que não distinguem o poder-coerção do poder político, entendido como estrutura complexa de práticas materiais e simbólicas destinadas à produção do consenso. Uma antiquíssima perspetiva, já detetada em Trasímaco, para quem o direito não passa de uma invenção dos fortes para se imporem aos fracos: a justiça é simplesmente o interesse do mais forte… só há um modelo de justiça em todos os Estados – o que convém aos poderes estabelecidos. Ora, estes é que detêm a força. De onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é a mesma em toda a parte: a conveniência do mais forte. Uma posição que não deixa de ser assumida pelos que pretendem superar a degenerescência pela revolta dos mais fracos. Como aquela que expressa Calícles, quando visiona o direito como uma aliança dos débeis através de uma força coletiva para se oporem ao predomínio da força singular dos mais fortes. De qualquer maneira, o extremismo sofístico constitui uma semente que, depois, frutifica. Primeiro, com Hobbes – para quem, depois da constituição da sociedade, não há lugar para valorações individuais autónomas. Depois, com Darwin – segundo o qual o direito é aquela força que confirma e garante aquelas condições da existência que possibilitam o desenvolvimento dos mais aptos. Finalmente, com Marx – que transformou a luta pela vida numa luta de classes. Para Hobbes, as palavras (words) constantes dos pactos, sem o apoio da espada (sword) não são mais do que palavras. A espada seria o necessário poder visível  para unir os homens pelo temor dos castigos  tanto na execução das convenções quanto na observação das leis da natureza. É de acordo com esta tradição realista que Rudolf von Jhering, considera que o direito é sempre a balança que tem a espada como fulcro e como fiel, pelo que a coação exercida pelo Estado constitui o critério absoluto do direito. Este mesmo autor, analisando concretamente os casos do direito internacional e do direito público, não deixa, no entanto, de considerar que a organização do direito esbarra contra obstáculos invencíveis. A coação deixa de adaptar-se à norma jurídica; esta conserva, em princípio, o seu caráter; mas a coação não pode segui-la. Quando ela procura realizar o direito na prática, é forçada a ater-se à forma imperfeita que tinha na origem, a da força brutal e desregrada. Tendo sido organizada quanto a todos os outros campos, quanto a este deteve-se no seu ponto de partida. Mas é precisamente nesta justiça privada dos povos que combatem pela manutenção dos seus direitos que se afirma a homogeneidade dos dois elementos do direito: um interno – a norma –, outro externo – a coação. É aqui que situa a questão da luta pelo direito: o seu desacatamento provoca, como reação de facto, a guerra e a revolução, e estas são as formas da justiça privada nos domínios do direito público. Essa justiça restabelece o direito dos povos privados de proteção, como fazia na época primitiva para com o direito dos indivíduos, que então era também desprotegido. Mesmo Hans Kelsen não deixa de ser impregnado por este pessimismo antropológico, ao proclamar que o direito é a ordenação coercitiva da conduta humana. Em idêntica linha, Julien Freund considera que o Direito não exclui a força, mas sim a violência, pelo que o direito não instaura por si mesmo a paz, mas contribui para a manter quando a política a tenha estabelecido e se encontre em condições de impor e fazer respeitar as soluções por via jurídica, em lugar de soluções por via da violência. Voltando a Hobbes, eis que o poder e o direito se identificam: cada um goza de tanto direito quanto o poder que possui, pelo que o direito natural de toda a natureza e, por isso mesmo, de cada indivíduo estende-se até onde chega o seu poder. No mesmo sentido, Bento Espinosa diz que por direito natural os peixes grandes comem os pequenos.

Luta pela vida

Daqui também deriva a ideia de luta pela vida do darwinismo que tanto leva Herbert Spencer a considerar que o direito do mais forte é o direito do mais capacitado, como Marx a proclamar que o direito é a expressão da força da classe dominante.

Luta pelo direito

Neste ambiente Jhering salienta que a defesa internacional do direito violado, sob a forma de tumulto, de rebelião, de revolução contra os actos arbitrários e as violações da constituição por parte do poder público, a realização turbulenta do direito privado como a forma da lei de Lynch, o cartel na Idade Média e o seu último vestígio nos tempos modernos – o duelo, a legítima defesa própria e enfim o modo regulamentado de defender um direito por meio do processo civil, – todos estes fenómenos, a despeito de toda a diversidade do objecto do litígio e dos seus riscos, das formas e das proporções da luta, – não são senão formas e cenas duma única e mesma luta pelo direito. Mas ainda hoje, as doutrinas do neo-utilitarismo tendem a considerar que o direito é aquele conjunto das regras do jogo que permitem a total liberdade do homem de sucesso, onde tem razão quem vence.