Constituição

De constitutio, cum mais statuere, estatuir em conjunto.

Segundo Marcello Caetano, o conjunto de regras orgânicas que regulam a atribuição e o exercício do poder político. É, segundo as palavras de Castanheira Neves, o estatuto jurídico do político, dado que traduz sobretudo a assimilação jurídica de certos valores políticos, de um projeto e de uma opção político-intencional e político-institucional, pelo que não está… longe de esgotar o universo jurídico (existente e a existir), como ainda, e fundamentalmente, a própria constituição é o compromisso ( a implicar, portanto, a distinção) entre a intenção política e a intenção jurídica.

A constituição em sentido lato: o estatuto jurídico do político.

Quando uma determinada sociedade se organiza politicamente têm de surgir regras básicas ou estatutos fundamentais, verbalmente formalizados ou não, que regulem o modelo orgânico dessa comunidade política. Isto é, tal como onde está a sociedade está o direito (ubi societas, ibi jus), eis que onde está o político, tem de estar um estatuto jurídico do político, tem de existir uma constituição, expressão que, sem esforço, podemos fazer equivaler tanto à politeia de Aristóteles como às antigas leis fundamentais das comunidades políticas pré-modernas. Neste sentido, podemos dizer que a constituição em sentido amplo é, o conjunto de regras orgânicas que regulam a atribuição e o exercício do poder político. É, segundo as palavras de Castanheira Neves, o estatuto jurídico do político, dado que traduz sobretudo a assimilação jurídica de certos valores políticos, de um projeto e de uma opção político-intencional e político-institucional, pelo que não está… longe de esgotar o universo jurídico (existente e a existir), como ainda, e fundamentalmente, a própria constituição é o compromisso ( a implicar, portanto, a distinção) entre a intenção política e a intenção jurídica.

A constituição em sentido intermédio: existência de fundamento e de concretas limitações para o poder.

Esta noção ampla de constituição não tem exata correspondência com a específica noção de Constituição provinda da Revolução Atlântica, com a ideia de constituição como o conjunto das regras básicas de uma determinada comunidade política onde se enumeram os fundamentos e os limites do poder político, nomeadamente pelo estabelecimento de um sistema de garantias dos direitos e das liberdades dos cidadãos. Àquela ideia que foi consagrada pelo artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem de 1789, segundo o qual toda a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes não tem constituição. Com efeito, esta ideia de Constituição corresponde ao estatuto jurídico de um determinado modelo de Estado: o Estado de Direito Democrático ou o Estado Constitucional, que constitui o programa dos regimes políticos modernos ou dos regimes constitucionais-pluralistas de matriz demoliberal. Contudo, importa salientar que a ideia de luta pela Constituição, enquanto luta pela procura de um fundamento para o poder e luta pela fixação de concretos limites para o respetivo exercício, perde-se nas raízes da nossa civilização ocidental e identifica-se com a própria liberdade europeia, traduzindo um longo processo de institucionalização do poder e de juridificação da política. Se encontraremos as respetivas origens remotas na aristotélica polis ordenada segundo a justiça e na societas juris de Cícero, só com a Revolução Atlântica, desencadeada pela Glorious Revolution de 1688 e continuada pela Revolução Americana, é que foi possível dar corpo duradouro ao projeto.

A constituição em sentido estrito: a ideia de código constitucional

De qualquer modo, com o liberalismo, surgiram outras formas constitucionais escritas. Se umas são evolutivas, como a norte-americana de 1787, há também as constituições teóricas encomendadas a peritos, como se uma constituição fosse um pudim a fazer segundo uma receita, conforme se lamentava Arthur Young em 1792, bem como aquelas que saem de um jato de uma assembleia, como Minerva da cabeça de Júpiter, para citar palavras de Cabral de Moncada Observe-se que existe, com efeito, uma profunda diferença estrutural entre a revolução e o constitucionalismo norte-americanos e a revolução e o constitucionalismo franceses. Os primeiros são mais liberais do que democráticos, mais adeptos do pactum unionis do que do pactum subjectionis. Segundo LUC FERRY e ALAIN RENAUT, Philosophie Politique, III, o liberalismo norte-americano pressupõe filosoficamenete uma conceção de história segundo a qual o real (social) é suposto reunir em si mesmo o ideal (dos direitos do homem), enquanto para o democratismo jacobinista francês o real é transformado de fora, pelos homens, em nome de um ideal de moral universal. Conforme salienta Hauriou, o que as constituições liberais manifestam de novidade é o facto de assumirem o carácter de fundação por um poder constituinte, qualitativamente diferente do poder legislativo; a especial formalização das mesmas face às restantes leis ordinárias; o carácter do estatuto fundamental do Estado, decretado ex‑novo pelo poder constituinte. Cabral de Moncada salienta a este propósito que se as constituições políticas antigas eram quase sempre um produto muito lento de condicionalismos complexos, atuando na sua formação como causa eficiente, as dos Estados modernos são geralmente um produto repentino da vontade soberana de uma raça e de certas representações ideológicas, saídas de um jato de uma assembleia, como Minerva da cabeça de Júpiter, quando não o produto calculado da liberdade de um principe que se arvora, ele, em arquiteto desta espécie de construções políticas e sociais. Por outro lado, ao passo que as constituições antigas eram, as mais das vezes, o resultado de um acordo ou contrato firmado entre os dois poderes, soberano e povo, dotados ambos de direitos autónomos e independentes, visando o bem comum, como nas leis fundamentais, as Constituições modernas resultam também de um contrato político, como as anteriores, mas tal contrato não é celebrado apenas entre duas partes contratantes: é celebrado entre todos os membros da comunidade Acontece que nem todas as Constituições da Revolução Atlântica se inserem no pronto-a-vestir das Constituições escritas e codificadas, conforme o modelo francês ou português. Com efeito, as constituições escritas demoliberais assumem-se como codificações do direito público fundamental, inserindo-se no movimento sociológico da codificação do século XIX, que teve particular impulso a partir do Côde Civil des Français, o chamado Código de Napoleão, de 1804. Neste processo, o código não era entendido como mera recolha ordenada de leis extravagantes, tal como as antigas Ordenações, mas sim como a racionalização acabada e definitiva de um determinado setor do direito, dotado de uma clara unidade lógica, com ilusões de completude e, muito frequentemente, com pretensões de longa duração. Neste sentido, podemos falar na constituição como a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito, para utilizarmos palavras de Gomes Canotilho. Isto é, a constituição assume-se como um legado do construtivismo iluminista e racionalista, dado conceber-se que a mesma é um conjunto de normas que se estabelece de uma só vez para regular as funções fundamentais do Estado e declarar os direitos dos cidadãos. A este propósito, importa salientar que se reduzirmos a ideia de constituição à de código escrito, teremos de considerar como constituições textos que não se coadunam com o demoliberalismo e que servem, ou serviram como instrumentos de determinados regimes autoritários e totalitários. Por outro lado, cumpre observar que, nalguns casos, mesmo quando existe uma constituição escrita, há muito direito substancialmente constitucional que vai além do texto da lei constitucional codificada, gerando-se pela via costumeira ou desenvolvendo-se pela via da legislação ordinária.

A Constituição como instrumento do Estado Constitucional

Neste sentido, importa tomar a ideia de constituição numa perspetiva global, reconciliando o conceito pré-moderno de leis fundamentais com a ideia política de Estado Constitucional. A Constituição é assim a norma básica ou fundamental de uma comunidade política, que consta de um código ou está implicíta nas leis e nos costumes dessa mesma comunidade, e que tem como objetivo regular as relações entre o Estado-Aparelho de Poder e o Estado-Comunidade. Isto é, na Constituição definem-se os órgãos de poder, precisando os modelos de separação entre as várias estruturas e fixando os limites de atuação de cada uma delas. Por outro lado, no tocante ao Estado-Comunidade, é também na Constituição que se enumeram os modelos de participação polítca dos indivíduos e dos grupos por estes vivificados e que se estabelecem as garantias dos direitos e das liberdades dos indivíduos. Assim, a Constituição define os elementos do Estado (o território, a população e o poder político), estabelece a organização funcional, nomeadamente os mecanismos através das quais se adotam as decisões políticas, e não deixa de consagrar os valores fundamentais que inspiram a organização, principalmente os fins que devem marcar a atuação do Estado-Aparelho de Poder. Por outras palavras, a Constituição de um Estado de Direito tem de estabelecer os quadros fundamentais de um regime jurídico que tem o seu fundamento e as suas limitações no direito e que prever a existência de mecanismos institucionais precisos de separação e divisão de poderes, a fim de ser garantida a participação política e a autonomia dos subsistemas. Neste sentido, concordamos com aqueles autores que consideram que a verdadeira Constituição não é a constituição escrita, mas antes o ordenamento objetivo concreto da nação, pelo que a Constituição Política deveria ser fiel à constituição da nação, ter uma constituição política é o mesmo que procurar viver na forma da unidade política para a realização de uma missão histórica.

Redes De Influências Constitucionais

Deste conspecto, vão surgir as redes de influência das várias constituições liberais. A Constituição francesa de 1791 influencia a Constituição espanhola de 1812, que, por sua vez, vai marcar a nossa Constituição de 1822. A Carta Constitucional francesa de 1814 e o Ato Adicional de 1815 vão inspirar a Carta Constitucional brasileira de 1824, quase repetida na nossa Carta Constitucional de 1826. A Constituição belga de 1831 e a Constituição espanhola de 1837 marcam o estilo da nossa Constituição de 1838. Ja a Constituição portuguesa de 1911 é tributária da Constituição brasileira de 1891. É, com efeito, todo um processo de comunicação e imbricação de ideias que cria um autêntico direito público comum entre os povos que então se diziam civilizados. Um processo sujeito até a determinadas vagas, quase todas marcadas pelo galicismo: do jacobinismo ao bonapartismo; do restauracionismo moderado ao orleanismo; do republicanismo laicista e anti-clerical aos vários socialismos. É, no fundo, a demonstração da existência de um espaço cultural comum que, mais do que europeu, é ocidental, dada a constante comunicação entre os dois lados do atlântico. O que é particularmente significativo no âmbito das trocas entre Portugal e o Brasil, cuja emulação tem sido constante desde que a nossa Carta de lá foi exportada, mas para onde também remetemos algumas “inspirações”, desde o texto de 1933, noutras épocas e noutras modas, ao próprio texto de 1976.

Constituição a priori como fantasia (Hegel, 130, 901).

Constituição histórica

Portugal, antes de 1822, também tinha uma Constituição histórica que, como dizia o então panfletário do vintismo, Almeida Garrett, se era fundada em sólidos e naturais princípios, como o da base representativa e da derivação do poder real do princípio democrático, era, no entanto, destituída de garantias e remédios legítimos para os casos de infração da lei positiva ou aberração do seu espírito e forçosamente corria o perigo de ser mal conhecida, e esquecida da Nação, desprezada e, portanto, infringida pelo Governo. O problema, como referia o miguelista José Acúrsio das Neves, talvez estivesse na material circunstância de não estar recopilado tudo isto em um caderno de 100 páginas, dividido por títulos, capítulos, e artigos mui pequenos, segundo a moda. Um pormenor que, por exemplo, não constituiu qualquer impedimento para que os britânicos se constituissem na mais antigas das democracias ocidentais. A nossa constituição histórica, com efeito, era constituída por aquele tipo de normas que, conforme a recente teorização de Friedrich Hayek, são observadas na ação sem serem conhecidas do ator sob a forma de palavras (‘verbalizadas’ ou explícitas). Normas que, em primeiro lugar, se manifestam numa regularidade de ação e que, em segundo lugar, vêm a ser observadas pelo facto de conferirem ao grupo que as pratica um poder superior mas sem que esta consequëncia seja prevista por aqueles que estas regras guiam. Isto é, não por serem inatas, mas porque faziam parte de uma herança cultural

Constituição política de 1385 – A revolução que abriu o nosso século XV gerou, em primeiro lugar, aquilo que Marcello Caetano define como uma espécie de esboço de constituição política, como pode detetar-se nos capítulos gerais e especiais das Cortes de 1385 que o rei, ao despachar em Conselho, contratualizou. Na base de todo o processo estava a própria eleição do rei, dado que as Cortes assumem o princípio da origem popular do poder. Com efeito, as Cortes declararam vaga a coroa, ficando os Reinos de Portugal e do Algarve sem embargo nenhum à nossa disposição e sem rei como sempre acostumaram de haver, pelo que se tornava necessário nomear, escolher, tomar e receber alguma pessoa digna e tal qual cumporia para os ditos reinos reger, governar, defender. O Mestre de Avis consentiu a esta eleição tomando nome, dignidade e honra de Rei e encargo dos ditos regimento e defensão ca para ele os tinha Deus guardados. Institui-se o princípio do governo pelo conselho por prol e honra dos reinos, ca assi se acostuma de fazer pelos reis de Inglaterra e por esto som louvados em todalas partes do Mundo, indicando-se que na composição do chamado Conselho de El Rei deveriam entrar não só prelados, fidalgos, como também letrados e cidadãos das cidades de Lisboa, Porto, Coimbra e Évora. Reforça-se o princípio do qot quando se estabelece no capítulo 7º o seguinte: porque é direito que nas cousas que a todos pertencem de que todos sentem carrego sejam a ello chamados, e disto foram os povos destes reinos privados por el-rei vosso irmão, a que Deus perdoe, que nunca os do seu Conselho consentiram que os concelhos fossem chamdos aos grandes feitos que lhes pertenciam, assim em seu casamento como em sua guerra. Deste modo, se pede a D. João I que convoque sempre Cortes para fazer a guerra ou firmar a paz, cunhar moeda e casar-se. O rei responde concordando com o pedido a respeito da guerra e da paz, nada dizendo sobre a moeda, mas opondo-se à ideia de consentimento para o casamento. Mais do que isso: os povos pediram que se fizessem cortes gerais anualmente, coisa que mereceu o deferimento real. Sublinhe-se que então, não só se estabelecerem as bases de uma consciência nacional, dado considerar-se que os Infantes D. João e D. Dinis desnaturaram-se do Reino, como se integrou o processo no âmbito das relações internacionais, quando se dirigiu uma suplicatória ao papa para que absolvesse D. João I da trangressão ao dirieto canónico, tanto pelo defeito de nascimento como pela dispensa de votos, invocando-se para o efeito um estado de nmecessidade. O que apenas vem a conseguir-se formalmente por bulas de 1391, já com o rei regendo e bem casado com D. Filipa de Lencastre.

Constituições Brasileiras

Em 3 de maio de 1823 instala-se uma Assembleia Constituinte que é fechada em 11 de novembro seguinte. D. Pedro institui um Conselho de Estado e surge um projeto de Constituição logo em 2o de dezembro de 1823. A nova Constituição é jurada em 25 de março de 1824. Depois da instauração da República em 15 de novembro de 1889, surge nova Constituição em 24 de fevereiro de 1891. Depois de criado o Estado Novo em 10 de novembro de 1837, segue-se a Constituição inspirada pelo ministro da justiça de Vargas, Francisco Campos.

Constituições Espanholas

  • A primeira constituição escrita é a Constituição de Cádis, promulgada em 19 de março de 1812 e anulada por Fernando VII em 4 de maio de 1814. Reposta em 1820 volta a ser revogada em 1823.
  • Constituição de 1837 – Segue-se a Constituição de 1837 (17 de junho), que retoma os princípios da de 1812, de forma moderada, estando em vigor até 1845. Foi elaborada por uma Assembleia Constituinte, eleita em 1836.
  • Constituição de 1845 – O terceiro texto, a Constituição de 1845, de feição conservadora, resulta de uma assembleia constituinte convocada pelo governo de Narváez.
  • Constituição de 1856 – Segue-se a Constituição de 1856, elaborada por nova constituinte eleita em 1854. É a nonata, porque, apesar de aprovada, nunca entrou em vigor.
  • Depois da revolução de setembro de 1868, surge a Constituição de 1869, a mais liberal de todas.
  • A última constituição da monarquia liberal, já depois do regresso dos Bourbons, é a Constituição de 1876, inspirada por Cánovas del Castillo, conciliando os textos de 1845 e de 1869.
  • As Cortes Constituintes da República aprovam a Constituição de 1831, com uma câmara única, o Parlamento.
  • Depois da restauração da monarquia, surge a Constituição de 1978, aprovada em dezembro.

Constituições britânicas

Um Estado Constitucional sem conceito de Estado e sem Constituição escrita codificada. Refira-se que os britânicos, os pais do modelo demoliberal e os desencadeadores da Revolução Atlântica, matriz da nossa democracia constitucional, não vão aceitar os novos dogmas constitucionais. Ainda hoje o Reino Unido é um Estado Constitucional, uma sociedade política sem conceito de Estado e sem Constituição escrita codificada. Radica numa postura consensualista que retoma as teses do dualismo medieval, de um acordo ou contrato firmado entre dois poderes, soberano e povo, dotados ambos de direitos autónomos e independentes, ao contrário do posterior contratualismo, um contrato que não é celebrado entre duas partes contratantes: é celebrado entre todos os membros da comunidade. O processo constitucional inglês obedeceu a um modelo gradualista, sistema gota a gota, de sedimentação das fontes do direito, que passou pelos seguintes documentos:

  • Magna Charta de 1215 - Trata-se de um pacto feudal estabelecido entre o rei João Sem Terra e os barões, que constitui uma forma de controlo do poder central pelo avivamento dos poderes senhoriais periféricos, bem diferente do modelo pós-feudal resultante da nossa revolução de 1383-1385, onde o rei foi eleito pela vontade geral das cortes representativas, participando nelas de forma estrutural o terceiro estado, donde vieram os principais teóricos do regime, os legistas. Nesse documento, o rei declara que não lançaremos taxas ou tributos sem o consentimento do conselho geral do reino… os mercadores terão plena
    liberdade para sair e entrar em Inglaterra).
  • Petition of Right de 1628, onde se reconhece que ninguém seja obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolence e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento.
  • Habeas Corpus (1679).
  • Bill of Rights, de 1689, imposto pelo parlamento a Guilherme III de Orange, depois da revolução de 1688, que derrubou os Stuarts, defensores da monarquia absoluta, principalmente com o católico Jaime II, desde 1685. O principal teórico apoiante da casa de Orange é o célebre John Locke. Diga-se que contra a tese do direito divino dos reis se ergueu o movimento da neoescolástica peninsular, que teve em Francisco Suarez o seu principal representante e nos nossos juristas da Restauração os principais militantes.
  • Act of Settlement (1701), pelo qual se stabelece que só pode subir ao trono um príncipe de religião anglicana e se reforça a supremacia parlamentar.
  • Reform Bills (1832, 1867, 1884).
  • Parliament Bill, de 1911, que restringiu o poder da Camara dos Lordes, a que se seguiram o Statute of Westminster, de 1931, o Ministers of the Crown Act, de 1937, os Regency Acts, de 1937 e 1953, o Parliament Act, de 1949 e o Life Peerages Act, de 1958. Com efeito, esta aparente manta de retalhos, onde vários atos institucionais se vão acumulando gradualmente, sem excluirem os anteriores, constituem a british way of government, marcada pelo real sentido da tradição, como evolução na continuidade e permanência na renovação, sem cedência a racionalismos estranhos à índole daquela comunidade, espiritualmente unida por uma crença politico-cultural enraizada. Resistiu mesmo à investida absolutista do britânico Thomas Hobbes, bem como ao cerco do positivismo utilitarista levado a cabo pelo também britânico Jeremy Bentham, cujas teses se radicaram mais para além da Mancha do que na pátria de origem. Aí preferiu-se seguir os conselhos da tolerância de John Locke, algumas observações de Montesquieu e, sobretudo o conservadorismo liberal de Edmund Burke, observador implacável do laboratório revolucionário francês. Uma reserva de originalidade que, depois, vai estender-se à própria vaga socialista, onde, em vez do socialismo científico de Marx, que em Londres se formou, se preferiu o gradualismo fabiano, que conformou os trabalhistas, e as posteriores sínteses keynesianas.

Constituições Francesas

Constituintes (1871)  

Logo em junho de 1871 anuncia-se a formação de um partido constituinte, liderado por José Dias Ferreira, considerado o inspirador civil da saldanhada, de maio desse ano. Logo nas eleições de 9 de julho de 1871, o grupo consegue 8 deputados, que se aliam a históricos e reformistas, na oposição aos governamentais avilistas, aliados aos regeneradores. Nas eleições de 1874 são eleitos 6 deputados constituintes pelos círculos de Braga, Aveiro, Coimbra, Guarda e Castelo Branco (2). A influência na Beira Interior deveu-se à fação de Manuel Vaz Preto, dissidente dos regeneradores. Quatro anos depois, nas eleições de 1878, passam a 14. Baixam para seis nas eleições de 1879. Mas, não conseguindo prévio acordo eleitoral com os progressistas, entram em frontal oposição ao governo de Braamcamp, aproximando-se dos regeneradores. Em 24 de outubro de 1883: António Augusto de Aguiar substitui Hintze nas obras públicas e Manuel Joaquim Pinheiro Chagas assume a pasta da marinha. A remodelação de outubro de 1883 foi provocada pela extinção do partido constituinte, recrutando-se dois antigos membros desse grupo liderado por José Dias Ferreira: António Augusto de Aguiar e Manuel Pinheiro Chagas. 8 deputados nas eleições de 1881 e nas de 1888.